贝恩：2021年中国私募股权投资交易额达到1280亿美元创10年新高

两岸政治对立的焦点问题，集中在国家和主权的问题上，亦即主权争议成为两岸最根本的结，(13)两岸都试图形成有利于自己国家认同的概念和话语表达，并在此意识形态主导下建构两岸政治关系定位的模式。

在苏俄宪法中实际上同时确立了至少三种垄断：第一种垄断是对生产资料和人类生存条件的垄断，可以简称为经济垄断。[5]这种财产所有权与民法上对物完全按照个人意思使用及处分的权利[6]是不同的，它的准确称谓应当是人权财产权。

参见马俊驹： 《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》，《中国法学》2011年第4期。[49]这种改变为自然资源国家垄断制度所不许。在卢梭的著作中，人权只是政治国家得以建立的依据，除此之外便什么都不是。为理清我们论证的线索，本文称这种所有权为自由财产权。[31]第二，当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，公民财产可以用于公共需要。

比如，1791年宪法第三篇国家权力 第二章王位、摄政和部长 第3条规定： 在法国，没有比法律的权力更高的权力。参见[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性— — 人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第123页。就此而言，禁止代孕并不违反比例原则中的必要性原则。

在澳大利亚，联邦层面上并没有出台统一适用的法律，这导致各州在此问题上立场并不一致。在此，笔者提出以下对策建议：首先需要提高我国代孕规制的立法效力层次，使我国目前的代孕规制由规章规制提升到法律规制或至少是法规规制的层次。[20] 严存生：《中西方历史上法的人性基础思想比较》，《东方法学》2012年第2期。不过，另一方面，选择完全禁止代孕的行政规制模式之正确显然不代表禁止代孕的具体方法方法也正确。

[26] 这对于我们正确认识我国现行的代孕规制模式无疑提供了很好的视角。进入专题： 代孕 行政规制 。

然而，出于更有效规制代孕之需要，我国现行代孕规制在制度设计上还需要进一步完善，以扩大代孕规制的立法效力和范围。因为，对于那些患有不孕不育症的患者而言，代孕并非其唯一的选择，除了代孕之外，收养也可以解决其希望拥有后代的愿望。[⑨] See Abraham Benshushan, Joseph G. Schenker, Legitimizing Surrogacy in Israel, Human Reproduction, vol. 12,1997(8), pp.1832-1834. [⑩] See Ian Kerridge, Michael Lowe, Camerson Stewant, Ethics and Law for the Health Professions, 3rd edition, the Federation Press, 2009, p. 435. [11] 参见王贵松：《中国代孕规制的模式选择》，《法制与社会发展》2009年第4期。[14] 就此来看，卫生部在《人类辅助生殖技术管理办法》中禁止代孕并不违背法律保留原则，至少不违背法律保留原则的发展趋向。

换言之，如果没有法律授权，行政机关即不能合法地作成行政行为。该《办法》第3条明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。[⑤] Ruth Chadwick, Henk ten Have and Eric M. Meslin, Health Care Ethics: Core and Emerging Issues, SAGE Publications Inc.,  2011, p,171. [⑥] See Naoki Takeshita, Kanako Hanaoka, etc., Regulating Assisted Reproductive Technologies in Japan, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, Vol.20, No. 7, July 2003. [⑦] 张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，法律出版社2005年版，第163页。美国并没有在联邦层面上出台涉及代孕规制的法案，这使得各个州在代孕规制问题上做法不一。

[16] 那么，在代孕规制问题上是否真的涉及到人们的基本权利呢？笔者对此持否定看法。[26] 何超明：《澳门经济法的形成与发展》，广东人民出版社2004年版，第14~15页。

我国《人类辅助生殖技术管理办法》禁止代孕并不构成对基本权利的限制。对代孕进行行政规制，不仅可以确立和维护医院、医务人员以及普通公民在人类辅助生殖服务过程中的分工以及其在人类辅助生殖管理活动中的行为边界，还可以最大可能地维护社会公共价值取向，保障社会公共利益，并且可以使卫生主管部门摆脱其在人类辅助生殖管理方面的主观随意性和易变性，提高其卫生行政管理的效率。

[19] 一般认为，比例原则包含了下述三个子原则：（1）适当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。2．禁止代孕也不违背比例原则 比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。  三、我国现行代孕规制模式的合法性与合理性分析：以反驳完全禁止代孕模式不合理论为切入点 我国现行的代孕规制是由卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》确立的。[11] 然而，以上观点笔者不敢苟同。[⑧] （二）有限开放型 有限开放型即放开特定类型的代孕而禁止其他类型代孕的行政规制模式。[17] 张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第289页。

[19] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第42页。在未经委员会准允的情况下，当事人因为参加这样的协议而提供、交付和索要金钱和物质利益的行为属犯罪行为。

就此而言，我国立法对代孕采取完全禁止的行政规制模式是完全合理的，是社会健康发展的内在需要。我国现行的禁止代孕的行政规制模式既不违背比例原则的，也不违反法律保留原则，它是一种完全合乎当代行政法治理念和发展趋向的行政规制模式。

从法理上来说，法律观念作为一种社会价值观念，首先根植于相应的民族传统文化和社会环境之中。[⑦] 然而，这一做法也经常招致批评，正如有学者所指出的：一概禁止代孕虽简单方便，但却无法从根本上解决问题，代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律规制的代孕市场亦将更加混乱无序，各种规避法律的代孕现象不断出现，对法律的执行和纠纷的处理有害无益，立法的目的无法实现，法律的权威性将面临挑战。

[16] 参见张燕玲：《论代孕母的合法化基础》，《河北法学》2006年第4期。[21] 刘高龙、赵国强主编：《澳门法律新论（上册）》，澳门基金会2005年版，第18~19页。  四、我国现行代孕行政规制之完善 如上所述，笔者以为，我国在代孕规制上选择完全禁止的行政规制模式，这在方向上并没有错误。从伦理学的角度来说，代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向并直接影响人类辅助生殖技术发展方向的生殖活动，必须受到一定的控制。

同时，通过对代孕采取区别对待的方式，将那些对妇女具有剥削性质的商业代孕等具有严重伦理问题的代孕排除在立法允许的范围之外，减少了代孕的伦理争议。（一）完全禁止型 所谓完全禁止型就是在立法层面上完全禁止代孕的行政规制模式。

在这种文化环境之下，将一个在自己子宫里孕育并逐渐成长起来的生命转让给他人，不仅一直都为中国主流的社会人伦观念所排斥，而且也明显偏离了传统女性在生育和在家庭中所扮演的基本角色，违背了中国社会传统的伦理和道德思想，给社会和家庭伦理带来混乱。作为一种行政权的运用，规制因其主动性、裁量性和广泛性而区别于其他国家权力。

原因在于，亲子关系尤其是母子关系的建立和维系，并不是仅仅依靠基因上的联系来促成，而更在于怀孕和生产过程中母亲对于孩子在精力、心血以及感情上的巨大投入与付出。笔者以为，尽管我国在代孕的行政规制问题上采取了完全正确的模式，但在具体方法与措施上却没有采取恰当的制度设计，以致制约了现行代孕规制模式之作用的发挥。

而对于非商业性代孕，立法上并不予以禁止，反而通过承认代孕协议效力的方式给予了认可。至于禁止代孕与比例性原则的关系，笔者以为，禁止代孕也完全符合比例性原则的要求。此外，以色列也是在代孕规制问题上采取有限开放型的国家。发生在2011年底的惠州八胞胎事件和2012年底的深圳买卖卵子案、2013年北京最大代孕中介被查处案以及近年来频繁为媒体揭批的地下代孕产业，就无一不宣示了这一问题在我国的严重性。

这种规制模式将代孕视为本质上无差别的反社会现象，不区分代孕的类别，而给予完全的禁止，甚至动用刑罚措施对涉及代孕的行为加以惩罚。[②] 就其本质而言，规制是行政权在社会事务管理过程中的运用。

这种所谓的权利，根本就不应当诉诸法律来加以保护，更不应当被视为人的基本权利。而法的基础就是社会连带性或相互依存：人有权自由发展其行为。

如果从比例原则来看，禁止代孕尽管具有目的上的正当性，但却违反必要性的要求。缺乏这些基本条件，就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力，从而事实上无法实现生育，这是一项无法辩驳的客观事实。